Análise: “A Caducidade do Direito Internacional Consuetudinário”

By Susan Yoshihara, Ph.D.

NOVA IORQUE, EUA, 5 de dezembro (C-Fam) Há décadas, promotores do aborto argumentam, sem sucesso, que o aborto é um direito humano sob o direito internacional consuetudinário. Recentemente, eles argumentaram que é um direito consuetudinário sob o direito humanitário internacional. Ambas as metas têm sido um desperdício de tempo, de acordo com um recente estudo que prova a caducidade do direito consuetudinário numa era de leis de tratados.

“Um contrato verbal não é digno do papel em que é impresso,” gracejou o produtor cinematográfico Samuel Goldwyn. O autor do estudo, Joel Trachtman, da Escola Fletcher, diz que o aforismo resume a razão por que as nações ultrapassaram a ética de 300 anos do direito consuetudinário que se desenvolve durante muitos anos de prática, mas não é negociado nem necessariamente tem consentimento.

Das 300 leis consuetudinárias que o estudo identificou, só 13 não haviam sido codificadas em tratados. Numa era em que as nações não só têm de coexistir, mas cooperar numa complexa economia global, a preferência vai para a especificidade da lei de tratado. É mais legítimo na era de governos democráticos, Tracthman observa, e é mais viável do que nunca numa época em que os delegados podem com facilidade viajar para negociações e conferências internacionais.

Tractman observa que alguns especialistas legais hoje promovem a ideia de “direito consuetudinário instantâneo” que é baseado em resoluções não obrigatórias da Assembleia Geral da ONU. Mas ele argumenta que tais afirmações são irrelevantes, já que as nações não mais se apoiam no direito consuetudinário, exceto em casos amplamente aceitos, tais como o direito de navios de guerra em apuros de entrar num porto e o dever dos combatentes de desobedecer a ordens ilegítimas.

Tractman diz que o direito consuetudinário é usado para “introduzir sorrateiramente leis em países desatentos” e que é elitista em que exige tradução de acadêmicos e juízes internacionais. As elites se veem como sacerdotes e sacerdotisas que possuem “capacidades normativas superiores de julgamento” de “ler entranhas misteriosas para decidir o que é a lei.” Ele conclui que advogados internacionais deveriam “focar menos em ativismo” e “mais em ajudar os processos internacionais de elaboração de tratados.”

Outros beneficiários do direito consuetudinário são ONGs que pressionam uma agenda específica, revela Tractman. “Em vez de esperar que possamos introduzir ou alçar sorrateiramente um DCI [direito consuetudinário internacional] num país-alvo ou grupo de países, deveríamos nos envolver com esses países,” ele conclui.

O artigo de Tractman é breve e legível e fornece extensa comprovação quantitativa. Os profissionais acharão útil o apêndice dele que registra as 300 leis identificadas, as fontes legais históricas que as reconheceram pela primeira vez e os artigos de tratados que mais tarde as codificaram.

Usando a teoria dos jogos, Tractman demonstra o jeito que o direito consuetudinário tem mais probabilidade do que os tratados de produzir um clima internacional antagônico. “É difícil dizer como dá para se evitar o jogo da galinha,” ele observa, uma situação em que as nações agem como adolescentes dirigindo velozmente carros um em direção ao outro esperando que o outro se desvie primeiro e obedeça à lei. O direito consuetudinário além disso cria aproveitadores que se beneficiam “dos que primeiro tomaram a iniciativa” e que obedecem aos padrões a frente dos outros.

Promotores internacionais do aborto contam com argumentos do direito consuetudinário internacional para chegar à afirmação de que o aborto é um direito humano e uma obrigação internacional sobre todas as nações. Mas como Stefano Gennarini, diretor de assuntos legais do C-Fam, disse ao Friday Fax, a análise de Trachtman mostra que “não existe tal coisa” como direitos humanos consuetudinários. “Só sete dos 300 direitos consuetudinários identificados se referem a direitos humanos e dava para se classificar quase todos eles como direito cogente e não direito consuetudinário.” Direito cogente se refere a um princípio fundamental da lei com o qual todos concordam e que não dá para violar legalmente. Isso apoia a compreensão tradicional de que a formação e desenvolvimento do direito consuetudinário é sobre relações entre estados e não com o modo como os estados tratam seus cidadãos, disse Gennarini.

Tradução: Julio Severo

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