Crítica: «La obsolescencia del derecho internacional consuetudinario»

By Susan Yoshihara, Ph.D. | 2014

NUEVA YORK, 4 de diciembre (C-Fam). Durante décadas, los partidarios del aborto han argumentado, con poco éxito, que el aborto es un derecho humano bajo el derecho internacional consuetudinario. Más recientemente, han dicho que es un derecho consuetudinario según el derecho internacional humanitario. Ambos intentos han sido una pérdida de tiempo, según un nuevo estudio que demuestra que, en la era del derecho codificado en tratados, la costumbre es obsoleta.

«Un contrato verbal no vale ni el papel en el que está impreso», dijo el productor de cine Samuel Goldwyn. El autor del estudio, el académico Joel Trachtman de la Fletcher School, dice que el aforismo resume la razón por las que las naciones han ido más allá de los 300 años de ética del derecho consuetudinario, que evoluciona durante muchos años, pero que no se negocia ni necesariamente se consiente.

De las trescientas leyes de derecho consuetudinario que se identificaron, solo trece quedan sin codificar en tratados. En una era en que las naciones no solo deben coexistir sino cooperar en una economía global compleja, se prefiere la especificidad del derecho creado por los tratados. Según Trachtman, en una época de gobiernos democráticos, resulta de mayor legitimidad, y su factibilidad es mayor que nunca, considerando que los delegados pueden estar presentes con facilidad en negociaciones y conferencias internacionales.

El autor advierte que, hoy en día, algunos juristas promueven la idea del «derecho consuetudinario instantáneo», que se basa en las resoluciones no vinculantes de la Asamblea General de la ONU. Sin embargo, argumenta que semejantes declaraciones carecen de consecuencia, dado que las naciones ya no dependen de la costumbre, salvo en casos ampliamente aceptados, como el derecho de los buques de guerra que estén en peligro a entrar a un puerto y el deber de los combatientes de desobecer órdenes ilícitas.

Trachtman explica que el derecho consuetudinario se utiliza para «aprobar normas de modo inadvertido para los estados que no estén atentos» y que es elitista, ya que exige traducciones por parte de académicos y jueces internacionales. Las elites se ven como sacerdotes y sacerdotisas que poseen «un criterio normativo superior» que les permite «leer entrañas misteriosas para determinar de qué se trata la ley». Concluye que los abogados especializados en derecho internacional deberían «ocuparse menos de la defensa y promoción de las causas» y «más de asistir en los procesos internacionales de redacción de los tratados».

Asimismo, según el autor, las ONG que promueven programas específicos son otro beneficiario del derecho consuetudinario. Concluyó diciendo que «en lugar de intentar meter de modo furtivo o por cuenta propia determinada ley de derecho internacional consuetudinario en un estado o grupo de estados, deberíamos entablar una relación con ellos»

El artículo es breve, de lectura accesible y aporta amplia información cuantitativa que corrobora sus argumentos. Los profesionales del área encontrarán de utilidad el apéndice que enumera las 300 normas que se identificaron, las fuentes jurídicas históricas que las identifcaron por primera vez y las secciones de los tratados que luego las codificaron.

Mediante la teoría del juego, Trachtman demuestra que resulta más probable que el derecho consuetudinario lleve a un clima internacional de confrontación que los tratados. Advierte que «es difícil ver cómo se puede evitar el juego de la gallina», una situación en que las naciones se comportan como adolescentes que conducen automóviles de carrera, enfrentados y esperando que el otro vire primero y cumpla con la ley. Sucede, además, que el derecho consuetudinario da lugar a que muchos se beneficien sin esforzarse, gracias a las gestiones de los que acceden a cumplir con las normas antes que los demás.

Los partidarios del aborto a nivel internacional se apoyan en los argumentos del derecho internacional consuetudinario para sustanciar la idea de que el aborto es un derecho humano y una obligación internacional vinculante para todas las naciones. Pero, como el director legal de C-Fam, Stefano Gennarini, explicó a Friday Fax, el análisis de Trachtman demuestra que «no existe tal cosa» como el derecho consuetudinario de derechos humanos. «Solo siete de las 300 costumbres identificadas se refieren a derechos humanos y casi todas pueden clasificarse como ius cogens y no costumbre.» Ius cogens se refiere a un principio fundamental del derecho sobre el que todos están de acuerdo y que no puede violarse de modo legítimo. Esto refuerza la idea de que la formación y el desarrollo de la costumbre se trata de las relaciones entre estados y no del modo en que los estados tratan a sus ciudadanos, explica Gennarini.

Traducción: Adela Ezcurra

Share on Facebook
Share on Twitter